Het Financieel Dagblad kopte deze week al explosief: er ligt een bom onder het verdienmodel van de Zuidas. De belastingtechnisch voordelige constructies van partners bij grote firma’s als Deloitte en EY zouden mogelijk onder druk komen te staan. Deze constructies zijn namelijk afhankelijk van het ondernemerschap van de partners. Maar zijn zij wel ondernemer, of zijn zij toch (volwaardig) werknemer? In deze bijdrage een toelichting.
De voordelen van ondernemerschap
In twee separate ontslagzaken tegen enerzijds EY en anderzijds Deloitte ligt aan de rechter de vraag voor of de relatie tussen partner en onderneming als een arbeidsovereenkomst kwalificeert. Hoewel de zaak tegen EY (voorlopig) tot een halt is gekomen vanwege onbevoegdheid van de rechter, biedt de zaak tegen Deloitte een aardig kijkje in de keuken.
Wat is er hier aan de hand? De partner in casu, fiscalist bij Deloitte, is per 1 juni 2014 uit dienst getreden bij Deloitte. Gelijktijdig met de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst is op diezelfde datum een overeenkomst van opdracht gesloten tussen Deloitte en de persoonlijke B.V. van de partner. Op grond van deze overeenkomst verricht de partner werkzaamheden bij Deloitte. Tevens is zijn persoonlijke B.V. aandeelhouder van Deloitte.
Dit laatste is hier van belang: in zijn persoonlijke B.V. krijgt de partner een winstdeel uitbetaald in plaats van salaris. Dit levert hem een behoorlijk fiscaal voordeel op. In tegenstelling tot salaris, is namelijk geen loonheffing verschuldigd over het winstdeel. Wordt de partner echter aangemerkt als werknemer, dan zal dit voordeel hem verloren gaan.
Werknemer of ondernemer?
Of een arbeidskracht een werknemer of ondernemer is, is afhankelijk van de vraag of alle elementen van een arbeidsovereenkomst aanwezig zijn. Er moet sprake zijn van (persoonlijke) arbeid, tegen beloning, gedurende zekere tijd, in dienst van een ander. Dit laatste element wordt ook wel het gezagscriterium genoemd en is vaak doorslaggevend in kwalificatiegeschillen; staat de werknemer onder gezag van zijn werkgever? Hiervoor moet het geheel van omstandigheden worden afgewogen. Zo wordt gekeken naar de vrijheid van de werknemer om zijn werkzaamheden zelf in te delen, in hoeverre er controle op hem plaats vindt, op welke wijze hij betaald wordt, of hij zich aan de werktijden van de werkgever moet conformeren, etc.
Daarbij is tevens van belang dat de Hoge Raad afgelopen jaar heeft uitgemaakt dat de bedoelingen van partijen niet relevant zijn voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Bij het beoordelen of sprake is van een arbeidsovereenkomst gaat het enkel om de vraag wat partijen nu precies zijn overeengekomen en hoe daaraan uitvoering wordt gegeven.
Vraagstukken zoals deze speelden bovendien al eerder dit jaar. Denk bijvoorbeeld aan de Uber-chauffeurs, of Helpling-schoonmakers. Zijn zij ook werknemer, of toch (zelfstandige) ondernemers? De kwalificatievraag viel daar de kant van de werknemer op. Zij werden aangemerkt als werknemer, nu Uber bijvoorbeeld voldoende werkgeversgezag op hen uitoefende om het bestaan van een arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen.
De vraag in eerste aanleg
Terug naar het geschil: is deze partner van Deloitte een werknemer?
Per 31 december 2020 wordt de overeenkomst met de persoonlijke B.V. van de partner opgezegd, waarna hij naar de kantonrechter stapt. Daar stelt hij zich op het standpunt dat hij werknemer is – en dus ontslagbescherming geniet – en Deloitte zijn arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd. Er zou geen redelijke ontslaggrond bestaan en de partner ook niet heeft ingestemd met het ontslag.
De kantonrechter legt in eerste aanleg het feitencomplex naast de meetlat van de arbeidsovereenkomst. Daaruit volgt de conclusie dat, hoewel sprake is van arbeid tegen beloning, géén sprake is van een gezagsverhouding tussen de partner en Deloitte. Volgens de kantonrechter is de partner vrij en zelfstandig in het wel of niet aannemen van opdrachten van klanten, de wijze waarop hij de werkzaamheden inhoudelijk verricht en de wijze waarop cliëntrelaties worden opgebouwd. Hij dient daarbij slechts te opereren binnen de strategie van Deloitte, waarmee Deloitte enkel aanwijzingen geeft en geen instructies. Het gegeven dat jaarlijks zijn functioneren wordt beoordeeld doet daar volgens de kantonrechter niet aan af. Tevens zijn ook de werkzaamheden van de partner aanzienlijk veranderd ten opzichte van zijn periode als werknemer (tot 1 juni 2014): hij loopt een ondernemersrisico en heeft recht op een winstverdeling, neemt niet deel in een pensioenregeling en heeft stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders.
Kortom: het geheel van omstandigheden maakte, aldus de kantonrechter, dat de partner op een dusdanig zelfstandige en vrije wijze kon opereren dat redelijkerwijs geen gezagsverhouding bestaat. Van een arbeidsovereenkomst is dus ook, na 1 juni 2014, geen sprake.
Hoger beroep
Hier blijft het echter niet bij. De zaak diende afgelopen maandag (15 november 2021) in hoger beroep bij het hof Den Haag. Een nieuwe beoordeling zal dus volgen, waarbij de belangen groot zijn. Een groot deel van de Zuidas-kantoren werkt immers met dergelijke constructies. De verwachting is dat wederom de gezagsverhouding tussen partner en kantoor het grootste twistpunt zal zijn: in hoeverre zijn partners vrij hun werkzaamheden zelfstandig te verrichten, los van het gezag van hun kantoor?
Een wijze les voor andere sectoren?
De figuur van gezamenlijk ondernemerschap zal bij partnerstructuren altijd een interessante blijven, waar zeker het laatste woord nog niet over geschreven of gesproken is. De vraag is daarbij ook in hoeverre deze casus gelijkgetrokken kan worden met partnerstructuren in andere sectoren. Moet daarbij bijvoorbeeld ook rekening gehouden worden met de bijzondere aard van het kantoor? Kan dit zomaar worden gelijkgetrokken met bijvoorbeeld partnerstructuren bij advocaten- en notariskantoren, zijn zij dan ook werknemer? De Hoge Raad vond ten aanzien van die laatste, mede gelet op de bijzondere aard van het notarisambt, vooralsnog van niet.
We wachten het hoger beroep geduldig af.
Meer weten over werknemerschap en de kwalificatie van arbeidsrelaties? Neem dan vrijblijvend contact op met Sebastiaan Crauwels via + 31 881 947 760 of stuur een e-mail naar sebastiaan.crauwels@vdb-law.nl