VDB Advocaten heeft samen met specialisten Bert Schaareman en Bas van den Broek van Aeternus een aantal veel voorkomende fouten van adviseurs in overnames beschreven. Hieronder is deel 2 opgenomen van de serie blogs over dit onderwerp.
Zorgplicht adviseur in overnames
In dit artikel lichten wij drie kwesties toe waarin aan adviseurs werd verweten dat zij in het kader van een overnametraject niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht hadden genomen. Het gevolg van het schenden van de zorgplicht kan zijn dat de adviseur (of het kantoor waarvoor zij/hij werkzaam is) schadeplichtig is jegens de klant. Voor adviseurs liggen, zeker in een overnametraject, risico’s op aansprakelijkheid op loer.
In ons eerste artikel schetsten wij het belang van een goede opdrachtbevestiging. Dit artikel vindt u hier.
Wij behandelen in dit artikel drie praktijkvoorbeelden waarin een schending van de zorgplicht een rol speelt. Aan ieder praktijkvoorbeeld koppelen wij een tip voor de praktijk.
Praktijkvoorbeeld 1: Onjuiste advisering
Partij A verkoopt de aandelen die zij houdt in de Target aan Partij B (de koper). Partij B had nog een schuld aan Target die wordt vastgelegd in een geldleningsovereenkomst, opgesteld door de adviseur in kwestie, een belastingadviseur. De adviseur staat Partij A en de Target bij. Uit hoofde van de geldleningsovereenkomst is de DGA van Partij B hoofdelijk aansprakelijk tot terugbetaling van de geldlening. Ook is het de bedoeling dat door de DGA een borgstelling wordt afgegeven. Doordat de echtgenote van de DGA de borgstelling niet had ondertekend (art. 1:88 lid 1 sub c BW), was de borgstelling vernietigbaar. Partij B betaalde de geldlening niet terug en werd geliquideerd. Target kon geen succesvol beroep doen op de borgstelling. Target en Partij A verweten de adviseur dat hij dit vereiste van medeondertekening niet had opgemerkt. Een aansprakelijkstelling volgde.
Het werd de adviseur aangerekend dat hij niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht had genomen, omdat hij niet als redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur had gehandeld. De klant vond dat van de adviseur mocht worden verwacht dat hij op de hoogte was de wettelijk eisen die aan een borgstelling zijn verbonden. Immers, als men adviseert in het kader van een overname mag een bepaalde deskundigheid worden verwacht. Ook ten aanzien van aan een overname verwante overeenkomsten. Wij vinden dat een klant ofwel van de adviseur had mogen verwachten dat hij deze kennis had, omdat hij zelf de overeenkomst heeft opgesteld. Ofwel dat de klant mocht verwachten dat– als de adviseur de kennis niet zelf had – hij dit bespreekbaar maakte met zijn klant en een specialist had bijgeschakeld.
Tip: de les hieruit is ‘schoenmaker blijf bij je leest’. Het opstellen van documenten waarvoor de adviseur eigenlijk niet de juiste kennis bezit, kan voor cruciale fouten zorgen. Laat documenten door de juiste adviseur controleren of signaleer tijdig dat een specialist moet worden bijgeschakeld.
Praktijkvoorbeeld 2: Financiële positie koper
In dit praktijkvoorbeeld was sprake van twee zakenpartners die gezamenlijk de helft van de aandelen in een aantal vennootschappen hielden. Partij X wenste Partij Y uit te kopen. Op basis van onder andere jaarrekeningen zijn zij gezamenlijk een koopprijs van € 350.000,- overeengekomen. Partij X moest deze koop financieren met behulp van een externe financier. De adviseur raadt daarom aan om de koopprijs te laten toetsen door een waardeerder. Uit deze waardering volgen enkele waarderingen waaronder een waardering die leidt tot een lagere koopprijs van € 100.000,-. Met deze waardering wordt niets gedaan. De externe financiering wordt aan Partij X verstrekt en de transactie vindt plaats. Partij X komt in de problemen met het terugbetalen van de financiering en grijpt de uitkomst van het waarderingsrapport (€ 100.000,-) in combinatie met zijn financiële hoge lasten aan om de adviseur aansprakelijk te stellen.
De adviseur wordt verweten dat hij naar aanleiding van de uitkomst van het waarderingsrapport Partij X niet heeft gewaarschuwd voor het mogelijke financieringsrisico. Partij X concludeert dat de veel lagere waarderingen uit het rapport voor de adviseur aanleiding hadden moeten zijn om hem op zijn minst door te verwijzen naar zijn boekhouder, zodat de draagkracht van Partij X kon worden (her)beoordeeld.
Tip: De waarschuwingsplicht is voor veel adviseurs een valkuil. Wanneer moet je waarschuwen? Hoe ver gaat deze plicht? Dit zijn vragen die zich in de praktijk niet eenvoudig laten beantwoorden. Het is moeilijk om hier in algemene zin een tip over te geven, omdat dit altijd sterk samenhangt met de feiten. Praktijkvoorbeeld 2 onderstreept in ieder geval dat een adviseur er – vanuit een beroepsaansprakelijkheidsperspectief - goed aan doet liever één keer te veel te waarschuwen dan één keer te weinig.
Praktijkvoorbeeld 3: Ondeugdelijk waarderingsrapport
Het volgende praktijkvoorbeeld is gebaseerd op een recent arrest van 23 juli 2024 van het Gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2024:2081). Het advieskantoor stelde een (indicatief) waarderingsrapport op in verband met het uittreden van een minderheidsaandeelhouder. Volgens de opdrachtgever(s) heeft het advieskantoor daarbij zowel formele (procesmatige) als materiële (inhoudelijke) fouten gemaakt. De verwijten betreffen onder andere het:
- geven van een onzorgvuldige waardering;
- niet in acht nemen van professionele basisnormen;
- onder druk aanpassen van het rapport; en
- toepassen van willekeur bij de normalisatie van juridische kosten en ten onrechte elimineren van personeelskosten.
Deze verwijten werden door de opdrachtgevers met name gekoppeld aan de richtlijnen van het NiRV die voor een Register Valuator (RV) gelden. Een belangrijke overweging van het hof was: “De NiRV Richtlijnen zijn aanbevelingen en geen dwingend aan RVs voorgeschreven regels. Niet deze richtlijnen maar de opdracht zoals de RV die met zijn opdrachtgever is overeengekomen is leidend bij de uitvoering van de opdracht door de RV”. Van handelen in strijd met de opdracht was in deze kwestie geen sprake.
Bij de beoordeling van de materiële fouten neemt het hof als uitgangspunt dat "het opstellen van een indicatieve waardering geen exacte wetenschap is. Een dergelijke waardering is het resultaat van eigen afwegingen, inschattingen en keuzes van de uitvoerend RV. Waar het om gaat, is of de RV deze in redelijkheid heeft kunnen maken. Indien dat het geval is, heeft hij gehandeld in overeenstemming met de voor hem geldende zorgvuldigheidsnorm.”
Aan de hand van deze overweging en dit uitgangspunt van het hof worden de opdrachtgevers volledig in het ongelijk gesteld. Voor het advieskantoor loopt deze zaak dus goed af.
Tip: Het arrest van Hof Amsterdam maakt duidelijk dat het zorgvuldig vastleggen van de opdracht zeer belangrijk is wanneer de uitvoering van de opdracht ter discussie komt te staan. Het adagium ‘doen wat je zegt en zeggen wat je doet’ is hier wat ons betreft zeer toepasselijk en een goede tip voor de praktijk.
