Volgens het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft een notaris zijn zorgplicht geschonden, omdat hij enkel een “positieve-negatieve hypotheekverklaring” in een akte had opgenomen en geen hypotheekrecht had gevestigd. Waarom komt het gerechtshof tot deze uitkomst en wat is het verschil tussen een hypotheekrecht en een “positieve-negatieve hypotheekverklaring”?
Het arrest van het gerechtshof
Een vader heeft aan zijn zoon een bedrag van ruim € 411.000,- geleend. De notaris zou een akte opstellen waarbij de condities van deze geldlening werden vastgelegd en waarbij de zoon als zekerheid voor de terugbetaling van de lening een hypotheekrecht zou vestigen op zijn woning en kantoor ten behoeve van vader.
De notaris heeft uiteindelijk een akte gepasseerd waarbij géén hypotheekrecht werd gevestigd, maar waarin wel een zogenoemde “positieve-negatieve hypotheekverklaring” was opgenomen ten aanzien van kantoorpand van zoon.
Het gerechtshof oordeelde dat de notaris zijn zorgplicht tegenover vader heeft geschonden, omdat er door het opnemen van de “positieve-negatieve hypotheekverklaring” geen harde zekerheid stond tegenover de geldlening. De notaris zou vader onvoldoende op het ontbreken van deze harde zekerheid hebben gewezen.
Hypotheekrecht
Bij het daadwerkelijk vestigen van hypotheekrecht ontstaat het zekerheidsrecht op het moment dat de notariële akte is gepasseerd en is ingeschreven bij het Kadaster. Als de schuldenaar niet aan zijn verplichtingen voldoet, heeft de schuldeiser het recht om het onderpand te verkopen en zich met voorrang op eventuele andere schuldeisers op de verkoopopbrengst te verhalen. Als er na de vestiging van het hypotheekrecht bijvoorbeeld een beslag wordt gelegd, heeft de schuldeiser die eerder een hypotheekrecht heeft verkregen, voorrang op deze beslaglegger bij de verdeling van de verkoopopbrengst.
Positieve-negatieve hypotheekverklaring
Een positieve negatieve hypotheekverklaring bestaat uit twee elementen:
- De verklaring van de schuldenaar dat hij op eerste verzoek van de schuldeiser mee zal werken aan het vestigen van een hypotheekrecht op een registergoed (bijvoorbeeld een woning of bedrijfspand) ten behoeve van die schuldeiser; en
- De verklaring van de schuldenaar dat hij géén hypotheek op dat pand zal vestigen ten behoeve van een derde.
Door het vastleggen van een “positieve-negatieve hypotheekverklaring” wordt het hypotheekrecht nog niet daadwerkelijk gevestigd. De schuldenaar moet in de toekomst nog meewerken aan het daadwerkelijk vestigen van een hypotheekrecht. Om dit te ondervangen is het mogelijk om een volmacht op te nemen bij de “positieve-negatieve hypotheekverklaring”. Hierdoor heeft de schuldeiser de medewerking van de schuldenaar in de toekomst niet meer nodig om de zekerheid te vestigen.
Een schuldeiser die alleen een “positieve-negatieve hypotheekverklaring” heeft gekregen van een schuldenaar, heeft nog geen voorrang op eventuele andere schuldeisers, omdat er nog geen daadwerkelijk zekerheidsrecht bestaat. Als er bijvoorbeeld een beslag op het pand wordt gelegd waarvoor enkel een “positieve-negatieve hypotheekverklaring” is afgegeven, moet de schuldeiser de beslaglegger voor laten gaan.
Een “positieve-negatieve hypotheekverklaring” is bovendien niet zichtbaar voor derden, waar een hypotheekrecht dat wel is. Een hypotheekrecht wordt namelijk altijd ingeschreven bij het Kadaster, maar een positieve-negatieve hypotheekverklaring kan niet worden ingeschreven. Hierdoor kan de schuldenaar die een “positieve-negatieve hypotheekverklaring” afgeeft tóch een hypotheek ten behoeve van een derde vestigen, als hij het beding naast zich neerlegt.
In sommige situaties wordt er uiteraard bewust voor gekozen om een “positieve-negatieve hypotheekverklaring” af te geven. De regeling hiervoor kan door ons op maat worden gemaakt en op vele verschillende wijzen worden vormgegeven.
Voor nader advies over wijze waarop een geldlening kan worden vastgelegd en zekerheden kunnen worden gecreëerd, kunt u contact opnemen met een van de adviseurs van VDB Notarissen.
